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判例
渉外離婚(国際離婚)

8 子の親権・監護・面接・養育費
(1)国際的裁判管轄権
子の親権・監護等に関する日本の国際的裁判管轄権については,判例は,子の福祉に着目し子の住所地国が日本であれば,これを肯定するものが多い(東京家審昭44・6・13判タ252号317頁,静岡家審昭62・5・27家月40巻5号164頁,京都家裁平6・3・31判時1545号81頁など)。問題となるのは,子の住所地が日本にないが,離婚の管轄権が日本にある場合に,親権者・監護者指定の管轄権も日本にあることを認めるか否かであるが,判例の多くはこれを認めている(札幌家審昭60・9・13家月38巻6号39頁,東京家審昭63・2・23家月40巻6号65頁など)。
(2)準拠法
親子間の法律関係として法適用32条の準拠法によることには異論はない。従って、
第1に、子の本国法が父又は母の本国法と同一であるときは
    子の本国法
第2に、父母の一方がないときは他の一方の本国法と子の本国法が
    同一の場合においては子の本国法
第3に、その他の場合には子の常居所地法
によることになる。


8−2015.12.2
イタリア人父から、日本人の母方祖父に対する、親権に基づく子の引渡請求が認容された事例
[静岡地裁2015(平成27)年12月2日判決 判時2292号79頁]
[事案の概要]
イタリア人男性(以下、「父」という)は、日本国籍の女性(以下、「亡母」という)とイタリア共和国の方式で婚姻し、平成19年6月、同国で未成年者をもうけた。
一家はイタリア共和国で生活していたが、亡母は、平成23年8月、がんの治療のため、父の同意の下で未成年者を連れて日本に帰国した。
平成26年3月、亡母は死去した。父は、当時未成年者と同居していた亡母方祖父に未成年者の引渡しを求めたが、祖父は拒否した。
そこで、父は、同年5月、静岡家庭裁判所浜松支部に未成年者の引渡しを求めて調停を申し立てたが、同年9月、不成立に終わった。そこで、父は、祖父を被告として、親権及び監護権に基づき、未成年者の引渡しを求める訴訟を、静岡地方裁判所浜松支部に提起した。
未成年者は、日本国とイタリア共和国の二重国籍者であり、口頭弁論終結時における年齢は8歳であった。
[判決の概要]
@準拠法について
未成年者が平成23年8月に来日して祖父方で生活するようになったのは、父と亡母の合意による。亡母のがん治療が続く限り未成年者も我が国にとどまることについて父も同意していた。同意していた期間中、未成年者は幼稚園に通っていた。以上の事実に照らせば、「未成年者について、通則法32条にいう常居所地とは、我が国であり、準拠法は日本法である」。
A亡母から祖父に対する監護委託の効力
祖父は、亡母との間で、同人の死後の未成年者の監護につき監護委託契約を締結したと主張する。しかし、監護委託契約については共同親権者である父の同意が必要であるが、
・現代の通信事情の下で、父が事実上親権を行使することができない状況にあったとは認められないこと、
・父は、亡母の生前、亡母の死亡後の監護を祖父に委ねることはしない旨、書面により表明していたこと、
から、同意はなかったものである。したがって、同契約に基づき未成年者の引渡しを拒むことができる旨の祖父の主張は採用できない。
B親権濫用の有無
祖父は、未成年者が臨床心理士との面接で、父から50回以上たたかれた経験を語っていると指摘して、父が未成年者に対し虐待をしていたと主張する。しかし、
・上記面接は、未成年者が祖父から言い含められた後に行われたものであること、
・亡母は、日本とイタリア共和国のどちらの小学校に未成年者が通学するのか、未成年者の意思が尊重されるように証書を作成してもらいたいとの意向を有していたが、深刻な虐待が存するのであれば、未成年者の意向を尊重するまでもないこと、
等からは疑問である。
また、父は法に則った手続きを行っていること等から、「(父の)感情統制に問題がある」との祖父の主張も採用できない。
父は、未成年者の引渡を求めているに留まり、未成年者をイタリア共和国に連れてくることまでは求めていないが、仮にこれを前提に検討したとしても、
・現在の未成年者は、本来形成されるべき父との親和的関係の形成及び維持が妨げられており、健全な成長に必要な家族関係に深刻な危機を抱えていること、
・イタリア語がほとんど話せないことから健全な成長が阻害されるとまでいうことはできないこと、
・未成年者の意思は一定程度斟酌すべきものではあるが、親権者には居所指定権があり、父と共にいることを指定することが親権の濫用となるべき他の事情がうかがわれないこと、
・父の経済力から未成年者をイタリア共和国で監護する能力は十分にあり、父の母親や妹も協力を申し出ていること、
から、父の引渡請求が親権の濫用である旨の祖父の主張は採用できない。
C結論
父の請求には理由があるので、認容する。
[ひとこと]
家事審判手続きによらず、民事訴訟手続きにより、子の引渡しが認められたケースである。親権濫用の判断においても、丁寧な事実認定がなされ、評価できる。

8−2014.9.19
外国籍の申立人からの未成年者の養育費の支払請求について、国際裁判管轄、準拠法について判断した事例
[大阪家裁2014(平成26)年9月19日審判 判例時報2270号96頁]
[事案の概要]
X(外国籍、母)とY(日本国籍、父)は婚姻したが、2013年に長男の親権者をXとして離婚した。離婚時、養育費を月2万円として合意したが、Yは離婚後2カ月程度は合意通りに支払っていたものの、その後支払いを止めた。そこで、XがYに対し養育費請求の審判を申し立てた。
[審判の概要]
1 国際裁判管轄
「当事者及び未成年者が日本に住所を有していることから、本件につき、日本の裁判所が国際裁判管轄権を有していることが認められる。」
2 準拠法
「扶養義務は、扶養権利者の常居所地法によって定まる(扶養義務の準拠法に関する法律二条一項本文)ところ、扶養権利者である未成年者は我が国に常居所を有しているので、日本法が適用される。」
として、算定表に依拠し、かつ月2万円との合意が成立していたことを考慮し、審判申立 時から成人に達するまで月2万円の養育費の支払いを命じた。
[ひとこと]
人事訴訟法と家事事件手続法の国際裁判管轄に関する規定は、法務省法制審議会にて検討され、2015年9月18日に要綱案が取りまとめられた。要綱案では、扶養の義務に関する審判事件の国際裁判管轄は、扶養義務者であって申立人でないもの又は扶養権利者(子の監護に関する費用分担の処分の審判事件の場合にあっては子の監護者又は子)の住所(住所がない場合又は住所が知れない場合には居所)が日本国内にあるときに認められる。近く、立法化される見込みである。
扶養義務に関する準拠法は、審判も挙げる「扶養義務の準拠法に関する法律」である。同法では、第一次的には扶養権利者の常居所地法を適用するが、扶養権利者の保護の観点から、同準拠法で法律上扶養を受けることができない場合、別の準拠法によるという段階的連結が採られている。

8−2014.3.31
父を親権者に指定する外国判決がある場合に、日本の裁判所で母を監護者に指定するとの申立てが認容された事例
[福岡家裁小倉支部2014(平成26)年3月31日審判 戸籍時報728号60頁]
[事案の概要]
未成年の子2人を連れて米国カリフォルニア州から日本に一時帰国したX(妻・日本人)が、Y(夫・日本人)との当初の約束に反して米国に戻らず、日本で離婚訴訟を提起した。しかし、訴状副本等のYに対する送達は奏功しなかった。一方、Yも米国で離婚訴訟を提起し、申立書の写し等はXに送達されたが、Xが応訴しないまま、子らの親権者をYと定める外国離婚判決が確定した。Xは本件外国離婚判決が無効であることの確認を求めて訴訟を提起したが、1審で敗訴し、控訴審に係属中である。Xは子らの監護者を母と指定することを求める申し立てをした。
[審判の概要]
「現在Xの提起にかかる本件外国判決の無効確認訴訟が控訴審に係属しており、本件外国判決に基づく離婚の有効・無効が確定していないこと、未成年者両名に転居・転園等により重大な環境変化や監護状況の変更に伴う負担が掛かることを否定できないこと、現在未成年者両名の監護状況を変更しなければならないような急迫した事情はうかがわれないこと等を考えあわせると、未成年者両名の現在の監護状況はXの不当な留置によるものであること等を十分考慮しても、前記無効確認訴訟の判断が確定するまでの間は未成年者両名の監護者をいずれもXとすることが子の福祉にかなうというべきである。」
[ひとこと]
父を親権者とする確定した外国判決がある場合に、母を監護権者とすべきかどうかを判断するにあたっては、まず当該外国判決が民事訴訟法118条に定める承認の要件を具備しているか否かが検討されることになる。そのため、本件では、外国判決の無効確認の訴えが提起され、控訴審に係属中であったことから、その確定を待ってXに監護権が与えられるべきか判断されるべきであったとする見解もある。

8−2012.7.31
被拘束者(子)の母でありA国国籍を有している請求者が、自身は被拘束者のA国法上の唯一の親権者であり、拘束者による拘束には顕著は違法性があるなどとして、被拘束者の釈放及び請求者への引き渡しを求めたが、請求が棄却された例
[神戸地裁2012(平成24)年7月31日判決 判時2214号90頁、LEX/DB 25503425]
[事案の概要]
拘束者(被拘束者の父 日本国籍)は、2005(平成17)年頃、日本国内で請求者(被拘束者の母 A国国籍)と交際を開始し、平成2006(平成18)年に請求者がA国に帰国するのに伴い、同国に入国してからは、2009(平成21)年に事実婚状態を解消するまでの期間、A国国内で請求者と同居していた。拘束者と請求者の子(被拘束者)は、2007(平成19)年にA国で生まれ、A国国籍を有している。拘束者は、請求者の同意のもと、2011(平成23)年、被拘束者を連れて日本に帰国し、認知届を提出した。拘束者は、日本に帰国して以降、主に拘束者の父母の家で被拘束者を監護養育してきた。
請求者が、被拘束者の釈放及び請求者への引き渡しを求めて、人身保護請求を申し立てた。
[判決の概要]
(1)被拘束者及びその母である請求者がA国国籍を有するものであるから、親子関係の法律関係の準拠法は、A国法となる。そしてA国法においては、夫婦が結婚していない場合における未成年の子の親権は母が持つものとされ、拘束者は、被拘束者に対する親権を有しない。
(2)本件は子をその監護下において拘束している法律上の監護権を有しない拘束者に対して、監護権を有する請求者が人身保護法に基づいて子の引き渡しを請求する事案であり、このような場合、被拘束者を監護権者である請求者の下に置くことが拘束者の監護の下に置くべきことに比べて子の幸福の観点から著しく不当なものでない限り、非監護者による拘束は権限なしにされていることが顕著である場合に該当し、監護者の請求を認容すべきものとするのが相当である。
(3)拘束者は、被拘束者の出生以来、被拘束者の世話を行い継続的に被拘束者の監護を行っていること及び被拘束者も拘束者に対して強い愛情を示しており、このまま拘束者とともに日本で生活することを強く希望しており、拘束者が仕事でいないときには、祖父母による監護も期待できる。また、経済面においても拘束者が請求者に劣る点は認められず、被拘束者の養育監護を行う者として、拘束者は請求者よりも適格性が高いものと評価することができる。請求者は、拘束者による被拘束者に対する性的虐待を主張しているが、裏付けとなる産婦人科医の診断書等の提出がないことはさておくとしても、請求者においてこのような疑いを持っていたのであれば、拘束者と被拘束者との二人で日本に行くことに同意するとは考えがたく、拘束者の監護者としての適格性について虚偽の主張をしているとみるほかない。
(4)以上のとおり、これまでの被拘束者を監護権者である請求者の下に置くことは拘束者の監護の下に置くことに比べて子の幸福の観点から著しく不当と認められ、拘束者による被拘束者の拘束には顕著な違法性はない。

8−2010.7.15
準拠法をイラン・イスラム法と判断し、母への親権者変更を認めないとするイラン・イスラム法の適用は公序に反するとして、日本法を適用し親権者の変更を認めた事例
[東京家裁2010(平成22)年7月15日審判 家月63巻5号58頁]
[事案の概要]
申立人母(コロンビアとイランの二重国籍)と相手方父(イラン国籍)は、不法滞在の状態で、1999年、子(コロンビアとイランの二重国籍)をもうけたが、在留手続をとらなかったため、子も超過滞在となった。2002年、母と父は、都内の区役所に婚姻届を提出し受理された。2003年、父母は子とともに退去強制となりイランに出国したが、イラン滞在中に不和となった。2004年に父母は子を連れて、他人名義の旅券を使用して日本に入国したが、日本においても夫婦関係は修復されなかったため、同年、父が子を引き取って別居を始め、都内の区役所で子の親権者を父とする離婚届を提出した。
母は、2007年、在留資格を有する外国人男性と婚姻し、2008年、在留特別許可を申請した。 父は、2008年無免許運転中に被害者を死亡させる事故を起こし、審判時、刑務所において服役中である。逮捕時は、父の交際相手(日本人女性)が子を監護していたが、2009年からは、交際相手から頼まれて、母が子を引き取り、自宅で監護している。
母が父に対し、子の親権者を父から母に変更することを提案したところ、父は同意し、イラン大使館で手続をとるように依頼した。しかし、イラン大使館での手続は実現できなかった。
母は、2009年、入管法違反で逮捕され、同年、執行猶予つきの有罪判決を受け、仮放免された。
子は、母が引き取って以来、健康に成長している。母が婚姻した男性も、子を監護養育する意欲がある。母は、子について在留特別許可を申請することを予定している。
母は、子の親権者を父から母へ変更することを求めて申し立てた。
[審判の概要]
1 国際裁判管轄
 いずれの当事者も日本に居住しており、子は、今後も日本で生活することが見込まれるとして、日本の裁判所が国際裁判管轄を有するとした。
2 本国法
 母の本国法はコロンビア法、父及び子の本国法はイラン法となる(通則法38条1項本文)。
 「イランは宗教により身分法を異にする人的不統一法国であるが、同国には、通則法40条1項にいう『規則』がないため、父及び子の本国法は当事者に最も密接な関係がある法とすべきところ、父はイスラム教徒であること、子は特定の宗教に入信していないが、(略)イランにおいて父の親族と同居していたことがあることからすれば、父及び子の本国法はいずれもイラン・イスラム法と認定するのが相当である。」
3 準拠法
 準拠法は、父及び子の共通本国法であるイラン・イスラム法となる(通則法32条)。
 しかし、「イラン・イスラム法に準拠するときには、親権は常に子の父が有し、子の親権者を母に変更することはできないことになり、かかる結論は、親権者の変更は子の福祉を中心に考慮して決定すべきものとする我が国の社会通念に反する結果をきたし、ひいては公の秩序又は善良の風俗に反するものと解するのが相当である。」
 通則法42条により、イラン・イスラム法を適用せず、日本法(民法819条6項)を適用して、子の親権者を父から母に変更するのが相当である。
[ひとこと]
黄ジン(※)霆帝塚山大学法学部准教授の判例評釈(戸籍時報691号44頁ないし51頁)は、審判の結論に賛成するも、通則法40条1項の適用上、「可能な限り当該人的不統一法国の人際法たる「規則」を調査して適用すべきであり、安易にそのような「規則」がないと認定すべきではない」「父が属するイスラム教の宗派の法が父と子の本国法であり、同法が通則法32条に基づく本件親権者変更の準拠法でもあるということになる」等の批判を加えている。(※常用外漢字のため、片仮名表記をしています)

8−2008.9.16
渉外子の監護に関する処分事件について、日本に国際裁判管轄を認めることができないとして申立を却下した原審判が是認された事例。
[裁判所]東京高裁
[年月日]2008(平成20)年9月16日決定
[出典] 家月61巻11号63頁
[事案の概要]
Aは日本国籍の女性(裁判当時36歳)、Bは米国籍の男性(裁判当時39歳)で、2000年に米国ワシントン州の方式で婚姻した。Cは2003年に出生し、日米二重国籍を有している。
AとBとは2006年ころから別居し、Cの監護養育は、2007年にAが刑事事件で逮捕されるまでは主としてAが、その後2008年2月までは主としてBが、その後はAがあたっていた。
AとBとは、ペアレンティング・プラン・エバリュエーターに離婚後のCの監護についての評価を依頼し、Aが主たる養育者になるべきこと、現時点では日本に移転するべきではないこと等を内容とする評価がなされた。また、離婚の裁判手続の中で、Aは、Cを米国内で養育する内容の監護計画に同意した。さらにワシントン州上級裁判所は、2008年6月、A及びBを共同親権者、共同監護権者とすること、CはAと米国内で住むこと、AがCを日本に連れて行くときは、Bに旅程表を提出し、8000ドルの保証金を預けること等の内容を含む命令を発した。
Aは、2008年7月、上記命令の内容を遵守してCを連れ、日本に帰国した。しかしながらAは、日本に住民登録をし、帰国予定日に帰国せず、Cの監護者をA単独とすること及び養育場所を日本とすることを求めて審判を申立てた。
原審判(東京家裁平成20年8月7日)は、
1 監護者の変更について、両国に適用される国際裁判管轄を定める条約
 は存在せず、国内法もないことから、条理によって決するしかない。
2 この福祉の観点からは、子の生活関係の密接な地で審判を行うのが相
 当であり、子の住所地または常居所地の国に国際裁判管轄権が認められ
 るべきである。
3 しかしながら、本件では、Aにおいて、日本国内でCと生活を始めようとす
 る意思が窺われるものの、Cは一貫して米国内に居住し、本件申立の僅
 か1か月前に、1年4か月に及ぶ手続を経、Cの居住場所について議論が
 尽くされてなされた命令によってCの居住場所を米国内と定められたばか
 りであるから、Aの日本での滞在は「一時帰国」あるいは「旅行」と評価され
 るべきであり、またAの行為は上記命令に明らかに違反している。
として、わが国に国際裁判管轄を認めず、申立を却下した。
[判決の概要]
原審判の判断を是認し、AがCの児童手当等を受給し、国民健康保険証等の発行を受け、Cを保育園に通園させているとしても、上記命令に反して一方的に作出した状態を理由としてCの常居所地が日本にあると認めることはできないとしてAの抗告を棄却した。
[ひとこと]
外国での監護命令及びその内容を尊重しようとする新しい傾向が感じられる。ハーグ条約の議論の活発化なども関係しているのではと思われる。

8−2000.10.20
[裁判所]浦和家裁
[年月日]2000(平成12)年10月20日審判
[出典]家月53巻3号92頁
[事案の概要]
ドイツ在住のドイツ人母から日本在住の日本人父に対し、父が監護する日本在住の子との面接を求めた事案において,裁判所が具体的回数などを定めず,子の年齢や自立心の強さを考慮し,面接についての指針(手紙・電話を妨げない,写真送付,成績・生育状況を知らせなければならない等)を示した。
[ひとこと]
渉外離婚では,子と別居親に距離があるため、面接については,具体的回数や方法を定めることが困難な場合があるが、面接交渉の指針を示した。

8−1997.1.29
[裁判所]名古屋高裁
[年月日]1997(平成9)年1月29日判決
[出典]家月49巻6号68頁
[事案の概要]
父母の反目が激しいからといって直ちに面接交渉が許されないとするのは相当ではないとし申立を却下した原審を取り消した。
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